Как избежать субсидиарной ответственности

Номинальный руководитель организации. О (НЕ)возможности избежать субсидиарной ответственности

— «Вы понимаете, что вас используют в качестве номинального директора?»

— «Подтверждаете ли Вы, что фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляете, документы и отчетность не подписываете, то есть являетесь «номинальным» руководителем?»

— «Осознаете ли Вы, что несете полную ответственность (=субсидиарную) по долгам создаваемого Вами юридического лица?»

С подобными вопросами сейчас сталкиваются не только асоциальные граждане, которых опрашивают о непричастности к деятельности 100500 юридических лиц, якобы учрежденных ими, но и добросовестные предприниматели, намеревающиеся создать или возглавить юридическое лицо.

Сегодня порассуждаем, может ли директор / учредитель ссылаться на свой «номинальный» статус в компании, дабы избежать субсидиарной ответственности по долгам такого юридического лица. На тему нас натолкнул все чаще возникающий вопрос: а каковы пределы субсидиарной ответственности того «хорошего парня», который согласился носить гордое название «директор» или «учредитель».

Анализ судебной практики позволяет оценить витиеватость сюжетных линий по перекладыванию субсидиарки друг на друга:

учредители (участники, акционеры) на директора и обратно;

новый директор на предшественников и наоборот;

и, наконец, конкурсный управляющий пытается привлечь всех сразу — и учредителей, и предыдущих руководителей.

Напомним, что в результате очередных изменений порядка привлечения к субсидиарной ответственности летом 2017 года, в законе «О несостоятельности (банкротстве)» впервые использован народный термин «номинальный руководитель».

Считается, что лицо осуществляло функции органа управления номинально, если оно докажет, что фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица.

На основании п.9 ст.61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Номинальный руководитель имеет шансы избежать субсидиарной ответственности, однако для этого он должен:

• содействовать установлению настоящего контролирующего лица

найти его сокрытое имущество или имущество компании — банкрота.

Комментируя изменения в закон, ФНС России не могла обойти вниманием этот пункт:

Предоставление данной возможности номинальным руководителям финансово мотивирует их представлять суду доказательства, раскрывающие схему вывода имущества должника, подтверждающие наличие статуса контролирующего лица у иного лица, а также сведения о его имуществе, что позволит впоследствии исполнить судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности. Кредиторы получают преимущество от того, что номинальные руководители, действуя в своих интересах (уменьшая размер субсидиарной ответственности), содействуют наиболее полному погашению долга.

С момента внесения упомянутых изменений прошло уже достаточно времени, чтобы подвести промежуточные итоги.

Во-первых, по вопросу высказались ФНС России и Верховный суд, добавив характеристик к описанию фигуры номинального руководителя. Доказательствами номинального статуса могут стать:

(А) оформление генеральной доверенности на управление другому лицу;

(Б) принятие ключевых решений исключительно по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя).

Во-вторых, номинальный руководитель в конечном счете несет ответственность за свои решения, поэтому не может быть освобожден от субсидиарной ответственности.

Важно! По общему правилу фактический и номинальный руководители несут субсидиарную ответственность солидарно, то есть вместе.

Конечно, и ФНС, и Верховный суд, выражая свое мнение о практическом применении законодательства о банкротстве, подтвердили и наличие возможности для «номинала» избежать ответственности полностью или частично, однако скорее как исключение, после выполнения обязательных условий, а именно:

раскрытая информация должна быть неизвестна ранее и недоступна третьим лицам;

за счет найденного имущества должна быть удовлетворена хотя бы часть претензий кредиторов.

Таким образом, недостаточно просто указать на некое лицо и даже представить доказательства того, что именно оно являлось фактическим руководителем.

Однако возможна и обратная ситуация: номинальный руководитель, не обладая значимым имуществом, готов принять весь «удар» на себя, не раскрывая фактического руководителя и его имущество. В результате требования кредиторов остаются неудовлетворенными. Единственное, о чем стоит помнить в этом случае, что долги по субсидиарной ответственности — навсегда. Они не погашаются даже по результатам личного банкротства физического лица.

Анализ судебной практики по конкретным делам опасен необъективностью: мы можем судить только о доводах, изложенных судьей в решении. За кадром остаются очень многие обстоятельства. И тем не менее посмотрим, что говорят суды о субсидиарной ответственности номинала.

В одном из дел нам встретился список типичных характеристик номинального руководителя. Проверяем:

смена директора осуществлена в период наличия у должника признаков несостоятельности или неплатежеспособности или в период, предшествующий обращению с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом);

после смены руководителя осуществляются мероприятия по выводу активов должника;

номинальные руководители в период «исполнения» возложенных на них обязанностей занимались иной деятельностью — учились, работали по иному месту, проживали в ином городе;

«номинальные руководители» не осуществляют самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, поскольку не принимают самостоятельных решений;

свидетели — работники должника подтверждают, что с руководителем не знакомы и никаких производственных вопросов с ним не решали, все переговоры велись с другим лицом;

«номинальный руководитель» не обладает полной и достоверной информацией об осуществляемой от его имени деятельности.

Такой перечень может стать подспорьем для «номинала», однако ему не следует забывать, что помимо доказывания своего статуса, необходимо помочь найти фактического руководителя и конкретное имущество для погашения требований кредиторов.

В другом деле директор пытался избежать субсидиарки, ссылаясь на свою номинальность и отсутствие вины в банкротстве:

именно учредитель принял решение о ликвидации и последующем переходе к несостоятельности (банкротству), а значит именно он должен нести всю полноту ответственности;

не получал оплату за исполнение полномочий директора. На это суд отметил, что это не соответствует статусу номинала, для которого характерно получение оплаты за подписание документов, не вдаваясь в их содержание;

предоставлял займы Обществу для уплаты текущих налогов и сборов. Этот довод суд также оценил иначе, указав, что директор принимал участие в финансировании деятельности Общества, что противоречит его номинальному статусу.

В результате директору не удалось ни избежать присвоения статуса контролирующего лица, ни снизить размер субсидиарной ответственности.

Практика уменьшения размера ответственности тоже начала складываться. В частности, есть пример уменьшения ее размера в 3 раза, поскольку благодаря раскрытой номиналом информации удалось установить контролирующих лиц и место нахождения документов организации — должника.

Вывод напрашивается однозначный: с учетом изменения законодательства номинальному руководителю уже недостаточно доказать, что он не имел отношения к реальному управлению компанией, чтобы избежать ответственности по ее долгам. Логика законодателя прозрачна: согласившись стать номинальным директором или учредителем, человек должен предполагать возможные отрицательные последствия своего решения. И чтобы их избежать, нужно помочь установить тех, кто причастен к банкротству. То есть пойти на сделку с судом. и совестью.

Как избежать субсидиарной ответственности

В некоторых случаях долги организации могут взыскать с учредителя или руководителя. Казалось бы, столь неприятная процедура применима только в случае банкротства, а потому топ-менеджеры стабильных и процветающих компаний могут быть спокойны. Однако, не все так просто.

Не случайно в действующем законодательстве стали так широко применять понятие «контролирующее должника лицо», увеличивающее круг тех, кто может оказаться «под ударом». Кроме того, в последнее время прослеживается явная тенденция расширения границ субсидиарной ответственности, о чем свидетельствует вступивший в силу с 28.06.2017 Федеральный закон Российской Федерации от 28.12.2016 г. №488-ФЗ (далее- Закон №488-ФЗ).

Предупрежден – значит, вооружен. Разбираемся в тонкостях российского законодательства, чтобы рассказать о предупреждающих мерах и возможных последствиях субсидиарной ответственности.

Что такое субсидиарная ответственность?

В каких случаях могут привлечь к субсидиарной ответственности?

• из-за невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие действий/бездействия данного контролирующего лица (ст. 61.11 №127-ФЗ);
• за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о несостоятельности должника (ст. 61.12 №127-ФЗ);
• за нарушение законодательства о несостоятельности (банкротстве) (ст. 61.13 №127-ФЗ).

В какие сроки можно привлечь к субсидиарной ответственности?

Как избежать субсидиарной ответственности?

• избегать продажи активов организации по заниженной цене;
• не заключать заведомо невыгодные сделки с аффилированными лицами, фиктивные сделки;
• в случае утраты финансовых, бухгалтерских документов предпринимать активные меры по их восстановлению;
• проявлять должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов;
• отслеживать просроченную задолженность на регулярной основе и предпринимать своевременные меры по ее устранению (погашать либо оспаривать).

Что делать, если привлекают к субсидиарной ответственности?

1) отсутствие своей вины в причиненных убытках;

2) добросовестность и разумность в принятии управленческих решений;

3) отсутствие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) контролирующего лица и убытками компании, либо желание предотвратить вред большего масштаба.

Как правило в качестве документальных доказательств контролирующие лица предоставляют отчеты аудиторов, независимых оценочных организаций, документы подтверждающие факты хозяйственных операций и т.п.

Например, руководитель может доказать, что возникновение признаков неплатежеспособности в компании еще не является свидетельством его объективного банкротства и он пытался преодолеть возникшие обстоятельства в разумный срок, приложил для этого все необходимые усилия. В качестве документальных доказательств можно предоставить план финансового оздоровления компании, утвержденный, например, на внеочередном общем собрании участников общества.

В декабре 2017 вышли очень подробные разъяснения Пленума Верховного Суда о том как на практике должны применяться внесённые Законом №488-ФЗ изменения в правовом регулировании ответственности за банкротство юридического лица (Постановление от 21.12.2017 Пленума Верховного Суда РФ №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»). В данных разъяснениях также описаны ситуации, в которых контролирующее лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности. Например, если действия (бездействие) контролирующего должника лица, повлекшие негативные последствия для должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов кредитора, то в этом случае субсидиарная ответственность на контролирующее лицо не возлагается.

Как избежать привлечения к субсидиарной ответственности: стратегии защиты

Взыскание задолженности несостоятельной компании с руководящих или контролирующих должностных лиц – частая практика. С 2017 года, после того, как вступили поправки к закону «О банкротстве» № 127-ФЗ, тезис о том, что учредители, мажоритарные акционеры или директора не отвечают по обязательствам компании, не действителен. Если истец докажет, что лицо совершало действия, приведшие к краху организации, субсидиарная ответственность неизбежна.

Своевременное реагирование на негативные обстоятельства позволит контролирующему лицу избежать наказания. Ниже будут раскрыты эффективные стратегии, как защититься от субсидиарной ответственности.

Кого могут привлечь к субсидиарной ответственности?

Арбитражный управляющий, конкурсный кредитор или иное заинтересованное лицо могут подать иск против (ст. 61.10 закона № 127-ФЗ):

учредителей или мажоритарных акционеров организации-банкрота;

директора компании или главного бухгалтера предприятия;

лиц, входящих в органы управления организации (например, совет директоров);

владельца активов юридического лица;

членов комиссии при ликвидации ООО или АО (ПАО);

иных контролирующих лиц организации – ими, в соответствии с законом, признаются граждане или компании, руководившие деятельностью несостоятельной фирмы на протяжении последних трех лет, распоряжались долей свыше 50% (включая владение через аффилированных лиц – родственников, предприятия), получали необоснованную выгоду от реализации своих полномочий.

Привлечение к субсидиарной ответственности при банкротстве юридического лица возможно даже тогда, когда компания официально ликвидирована и исключена из ЕГРЮЛ. Кредиторы, имущественные интересы которых остались неудовлетворенными, имеют право подать иск против вышеуказанных лиц и настаивать на защите своих интересов.

Когда могут взыскать долг с руководителя или учредителя?

Субсидиарная ответственность наступает в случаях, если арбитражный управляющий или конкурсный кредитор докажут, что контролирующее лицо:

Заключило сделки, приведшие к сокрытию или выводу активов компании. В случае, если выяснится, что учредитель, акционер или директор приказали другому человеку оформить договор с негативными для кредиторов или организации последствиями, вина инициатора соглашения не исчезает. Переложить ее на другое лицо не получится.

Утеряло финансовую документацию или намеренно исказило информацию в ней.

Привлечено к административной, налоговой или уголовной ответственности из-за совершения мошеннических или расхитительных действий против фирмы или кредиторов.

Искажало информацию о предприятии (например, изменило состав учредителей, переоформило место регистрации, зарегистрировало имущество на других участников, изменило размер уставного капитала).

Еще одна причина для привлечения к субсидиарной ответственности – непринятие мер для предотвращения несостоятельности юридического лица.

Способы защиты от субсидиарной ответственности

Для того, чтобы защититься от субсидиарной ответственности при банкротстве ООО или АО (ПАО), не стоит занимать пассивно-выжидательную позицию. Противостоять обвинениям кредиторов или арбитражного управляющего нужно. В противном случае суд примет сторону истца.

Провести анализ перспективности или ее отсутствия по делу о субсидиарной ответственности. Можно сделать это самостоятельно, изучив нормативные акты и судебную практику. Однако лицам, плохо разбирающимся в законе, будет сложно проанализировать ситуацию в сжатые сроки. Ряд компаний составляет так называемую карту рисков за сравнительно небольшое вознаграждение. В ней прослеживается несколько сценариев развития событий при использовании различных инструментов защиты.

Обязательно оставить отзыв на иск заявителя. Ст. 61.15 закона «О несостоятельности» обязывает ответчика раскрывать свою точку зрения на предъявленные претензии. Рекомендуется перечислить все доводы, по которым привлечение к субсидиарной ответственности директора или учредителя неправомерно и не имеет смысла.

Постараться восстановить финансовую документацию организации и ни в коем случае не скрывать ее от арбитражного управляющего. Даже попытка таких действий может стать причиной лояльности суда. Для восстановления финансовой документации следует обратиться к прежнему руководству, ФНС РФ, банкам, деловым партнерам. В случае, если контроль за документами был невозможен из-за болезни или другой уважительной причины (затопления, пожара), нужно также найти подтверждающие эти обстоятельства документы.

Первым объявить о банкротстве организации. Не стоит ждать, когда о неплатежеспособности фирмы сообщит кредитор. Лучше взять инициативу в свои руки и держать дело под контролем. Тогда у контролирующего лица будет больше времени, чтобы поправить дела предприятия. Кредиторы нередко пытаются ускорить процедуру банкротства для собственной выгоды. В итоге директор, акционер или учредитель даже не успевают выстроить линию защиты.

Расторгнуть сомнительные договоры или объяснить истцу и суду, почему компания их заключила. Субсидиарная ответственность не наступит, если контролирующее лицо докажет, что удорожание или снижение цены сделки произошло из-за рыночных изменений, сезонного спроса и других обстоятельств.

Главное – не бояться общаться с обвинителями. Тогда взыскание задолженности с руководителя обойдет его стороной.

Профилактические меры защиты от субсидиарной ответственности

К сожалению, большинство руководителей или владельцев юридических лиц задумываются о субсидиарной ответственности только после того, как возникает угроза ее наступления. На деле нужно помнить о ней постоянно и вести бизнес правильно. А именно:

не игнорировать локальную документацию компании – устав, должностные инструкции, правила, ведь, зная о своих полномочиях и правах, обязанностях подчиненных, проще определить степень ответственности;

ввести обязательное визирование документации бухгалтерами, кадровиками или юристами перед подачей на подпись директору для равномерного распределения ответственности;

бережно относиться к финансовой документации, в идеале – хранить у себя несколько экземпляров;

получать оценочные письма и заключения при проведении любых сделок (например, заключение о соответствии цены недвижимости или оборудования рыночным);

ежегодно составлять бизнес-планы и отчеты об эффективности израсходованных денежных средств.

Также рекомендуется раз в квартал совместно с сотрудниками проводить внутренний аудит компании, чтобы выяснить, нет ли утерянных документов. А своевременная работа с юристами позволит узнать, не подпадает ли конкретный договор в категорию сомнительных.

5 ситуаций, когда директор избежит субсидиарной ответственности

С 2017 года руководителю приходится отвечать по обязательствам компании-банкрота. Но суды не всегда позволяют кредиторам взыскать долги с директора. Средства не удастся вернуть, если не доказать его вину.

Кредиторы вправе потребовать, чтобы директор компании-банкрота погасил задолженность за свой счет. Нормы о субсидиарной ответственности контролирующих лиц действуют с 30 июля 2017 года (гл. III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ). Однако кредиторам нужно убедить суд, что директор виноват:

• в банкротстве компании или
• неисполнении требований закона.

Если кредиторы не смогут доказать вину директора, деньги взыскать не удастся. Рассмотрим на примерах из судебной практики за I квартал 2018 года, в каких случаях суды поддерживают руководителей.

Чтобы суд взыскал деньги, директор должен относиться к контролирующим лицам

Положения о субсидиарной ответственности распространяются на контролирующих лиц. Но для привлечения к ответственности нужно, чтобы лицо относилось к таковым. Нельзя признать контролирующим лицом операционного директора, который заключил договор по доверенности от имени должника (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.02.2018 № Ф07-15636/2017 по делу № А56-10272/2015).

Читайте на эту тему

Когда суд поддержит директора, хотя тот не подал заявление о банкротстве

1. Должник оказывал населению жилищно-коммунальные услуги и имел долг перед ресурсоснабжающими организациями. Это особенность сферы деятельности. В такой ситуации нельзя привлекать руководителя к ответственности за неподачу заявления, если он пытался взыскать задолженность (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.03.2018 № Ф04-6538/2018 по делу № А27-19573/2013).
2. У компании появились признаки банкротства, но после этого не возникло новых долгов. В таком случае нет оснований привлекать к субсидиарной ответственности за неподачу заявления (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2018 № Ф09-1523/17 по делу № А76-25925/2015).
3. Собственник не передал управляющему документы на часть имущества унитарного предприятия. Его действия правомерны, поскольку это имущество изъято из оборота и не может входить в конкурсную массу (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.01.2018 № Ф06-28598/2017 по делу № А57-15752/2012).
4. Руководитель вступил в должность, когда у должника уже были признаки банкротства. О состоянии должника он узнал из годового баланса, когда суд уже возбудил дело о банкротстве по требованию кредиторов. В такой ситуации нет оснований привлекать руководителя к субсидиарной ответственности за неподачу заявления (постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2018 № Ф05-13038/2012 по делу № А41-8060/12).

Читайте на эту тему

Если управляющий не получил документов из-за их порчи, директор за это не отвечает

1. Руководитель передал управляющему поврежденные документы бухгалтерской отчетности. В доказательство своей добросовестности он подготовил:

• документы, которые подтверждали прорыв труб отопления;
• уведомления учредителям, в которых руководитель писал о том, что нужно привлечь специалистов и восстановить документы;
• запросы контрагентам с просьбой прислать документы по взаимным расчетам (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.01.2018 № Ф03-5136/2017 по делу № А59-407/2016).

1. Руководитель должника передал управляющему не все документы, так как часть из них сгорела при пожаре. Но это не помешало сформировать конкурсную массу и не навредило кредиторам. Поэтому нет оснований привлекать руководителя к ответственности (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2018 № Ф08-10293/2017 по делу № А01-897/2015).

Читайте на эту тему

Руководитель не виноват в банкротстве, если сделки не могли к этому привести

1. Сделки поручительства между компаниями внутри холдинга – обычная хозяйственная деятельность. Их экономическая цель – получить заем в рамках холдинга. За это нельзя привлекать руководителя к субсидиарной ответственности (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.02.2018 № Ф04-9686/2014 по делу № А45-5263/2013).
2. Не всякая сделка с неравноценным предоставлением ведет к банкротству. Руководитель действовал добросовестно, когда продавал имущество должника, которое:

• не участвовало в основной деятельности;
• требовало значительных затрат на содержание;
• составляло менее 1 % от стоимости основных фондов должника на момент продажи (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.03.2018 № Ф10-1297/2017 по делу № А14-6514/2014).

Читайте на эту тему

С директора не истребуют долг за то, что имущество компании украли

Если третьи лица похитили часть имущества должника, то за это нельзя привлечь его руководителя к субсидиарной ответственности (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18.01.2018 № Ф06-28171/2017 по делу № А65-29692/2015).