Непропорциональное распределение прибыли в ООО

Распределение прибыли в ООО

Порядок распределения прибыли в ООО регулируется ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) – в ней указаны сроки выплаты, порядок распределения прибыли. При этом законодательно предоставлена возможность изменить порядок распределения прибыли, внеся в устав соответствующие положения.

Порядок распределения прибыли

Общий порядок распределения прибыли общества с ограниченной ответственностью установлен в ст. 28 Закона об ООО. Достаточно часто чистую прибыль, которую распределяет общество своим участникам, называют дивидендами, хотя в Законе об ООО этот термин отсутствует. Какой порядок для выплаты дивидендов устанавливает Закон об ООО «по умолчанию»?

Прибыль может быть распределена не только по итогам года, но и с другой периодичностью — каждый квартал или по итогам полугодия. Прибыль распределяется согласно доле участника в уставном капитале общества. Но уставом может быть изменен этот порядок, то есть можно указать непропорциональное распределение прибыли. Однако надо учитывать, что в целях налогообложения распределение прибыли, которое непропорционально доле, налоговые органы дивидендами не признают (Письмо ФНС России от 16.08.2012 N ЕД-4-3/13610@ ).

Основанием для распределения прибыли являются данные бухгалтерской отчетности. Сложность может возникнуть в том случае, если общество применяет один из специальных режимов налогообложения – упрощенный режим (особенно с объектом доходы), налог на вменённый доход. В этом случае никаких ограничений нет, тем более что организации, применяющие специальные режимы, также должны составлять бухгалтерскую отчетность. Отсутствие необходимости учитывать расходы для целей налогообложения не означает, что в бухгалтерском учете эти расходы не принимаются.

При этом для распределения прибыли организация может учесть расходы, предстоящие в ближайшее время, и отразить их в бухгалтерской справке.

Существенный момент заключается в том, что участники принимают решение о том, будут ли они распределять прибыль и в каком размере. Нет обязанности распределять прибыль полностью, она может остаться нераспределённой или быть направлена на иные цели.

Ограничения для выплаты дивидендов

Закон об ООО предусматривает случаи, в которых общество, даже имея прибыль, не вправе ей распорядиться. При этом в ст. 29 Закона об ООО два варианта – когда нельзя принимать решение о распределении прибыли в ООО и когда нельзя выплачивать, то есть с момента принятия решения до момента выплаты ситуация изменилась и выплата незаконна.

Распределять прибыль нельзя, если:

• участниками не был оплачен уставный капитал частично или полностью;
• один из участников вышел из общества, но стоимость доли ему не выплачена.

Кроме того, необходимо учитывать данные о чистых активах общества и финансовое положение общества, может ли решение о дивидендах повлечь банкротство. При этом и для принятия решения, и на дату выплаты необходимо провести анализ финансового результата (п. 2 ст. 29 Закона об ООО).

Сроки выплаты дивидендов

Согласно п. 3 ст. 28 Закона об ООО срок выплаты должен быть указан в уставе или в решении о распределении, при этом императивно установлено, что выплата должна быть не более чем через 60 дней после принятия решения общим собранием участников.

Этот же срок применяется и в том случае, если в решении не указано в отношении сроков выплаты. При этом даже если срок нарушен, административная ответственность для ООО не предусмотрена. Однако участник может в судебном порядке истребовать не выплаченные в срок дивиденды и пени за просрочку (ст. 395 ГК РФ). Срок для обращения участников установлен п. 4 ст. 28 Закона об ООО, это три года. Уставом этот срок может быть увеличен, но не более чем на пять лет.

Но обратиться за невыплаченными дивидендами участник может только в том случае, если было принято решение о распределении. При этом даже если в решении срок выплаты указан за рамками 60 дней, то это будет нарушением, и в случае предъявления претензий срок выплаты будет исчисляться на основании нормы п. 3 ст. 28 Закона об ООО. Если дивиденды обществом не распределялись, то, несмотря на наличие прибыли и соблюдение условий, которые позволяли распределить дивиденды и получить часть прибыли, участник даже в судебном порядке не сможет их получить, так как при отсутствии решения общего собрания у участника нет права требования (подп. «б» п. 15 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.1999 N 90/14 ).

Выплачиваем дивиденды: нестандартные ситуации

Скоро во многих организациях начнут утверждать годовой отчет. А после этого бухгалтеры должны будут решить задачу не менее сложную, чем составление годового отчета. Им предстоит рассчитать дивиденды, налог с них и произвести необходимые расчеты с учредителями общества. В предыдущей статье Альбина Островская, ведущий консультант ООО «Консалтинговая группа «Таксоптима», рассказала об общих правилах начисления и налогообложения дивидендов. А данный материал она посвятила разбору нестандартных ситуаций, которые возникают на практике при выплате дивидендов.

Непропорциональное распределение

Уставом ООО может быть определено, что прибыль между участниками распределяется не пропорционально долям их участия в уставном капитале, а в иной пропорции. Это разрешено пунктом 2 статьи 28 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Однако не все знают, чем чревато такое непропорциональное распределение дивидендов.

Напомним, что в обычной ситуации (когда прибыль распределяется пропорционально долям участников) общество при выплате учредителям дивидендов должно в качестве налогового агента удержать и уплатить в бюджет 9 процентов НДФЛ, если учредитель является физическим лицом. А в случае, когда учредителем является юридическое лицо, ставка налога на прибыль составляет 0 процентов или 9 процентов. То есть ставка налога, уплачиваемого с дивидендов, является льготной, будь то НДФЛ или налог на прибыль. Применяется ли к дивидендам такая же ставка в случае непропорционального распределения прибыли?

Для начала обратимся к определению дивиденда, которое дано в пункте 1 статьи 43 НК РФ. Там сказано, что дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Из данного определения чиновники делают вывод: прибыль, полученная участником сверх своей доли, дивидендом в смысле определения, данного в целях налогообложения, не является. А значит, эта сумма образует иной доход учредителя, к которому применяется общая ставка: 13 процентов — при выплате дохода физическому лицу, 20 процентов — при выплате дохода юридическому лицу (письма Минфина России от 30.01.06 № 03-03-04/1/65, от 24.06.08 № 03-03-06/1/366).

Обратите внимание, что общая ставка (13 или 20 процентов) применяется не ко всей сумме распределенной прибыли, а к сумме превышения. Хотя на практике налоговики могут попробовать обложить налогом по повышенной ставке всю сумму. В этом случае справедливость удается восстанавливать в суде (постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.01.06 по делу № А44-2409/2005-7, ФАС Уральского округа от 12.12.07 № Ф09-10292/07-С2). А вот примеры, когда организации удавалось опровергнуть позицию Минфина и доказать, что льготную ставку налога можно применять ко всей сумме «непропорционального» дивиденда, в судебной практике, к сожалению, отсутствуют.

Кто должен заплатить налог с превышения?

Получается, что в случае непропорционального распределения прибыли в отношении участника, получающего завышенную сумму дивидендов, будут применяться две ставки: 9 и 13 процентов по НДФЛ; 0 (9) процентов и 20 процентов — по налогу на прибыль. Та часть налога, к которой применяется льготная ставка, должна быть удержана обществом, выплачивающим дивиденды. Возникает вопрос: а что делать обществу с оставшейся суммой дивидендов, которая не попала под налогообложение по льготной ставке? Также удержать налог, но уже по ставке 13 (20) процентов?

Все зависит от того, кто именно является учредителем, получившим завышенную сумму дивиденда. Если им является юридическое лицо, то удерживать с этой суммы налог обществу в качестве налогового агента не нужно. Дело в том, что организация, выплачивающая «дивидендный» доход своим учредителям — юридическим лицам, является налоговым агентом только в части дивидендов. А дивидендом в смысле налогообложения, как мы уже отметили ранее, является сумма дохода, соответствующая доле участника. Сумма превышения дивидендом, по сути, не является, поэтому, общество не должно удерживать с этой суммы налог.

Следовательно, налог с этого дохода (по ставке 20 процентов) должен заплатить сам участник, включив эту сумму в свой внереализационный доход. Правда, если участник владеет более чем 50 процентов уставного капитала общества, то он может воспользоваться льготой, установленной подпунктом 11 пунктом 1 статьи 251 НК РФ, и не облагать налогом сумму превышения.

Если же участником, получающим завышенную сумму дивиденда, является физическое лицо, то именно общество, выплачивающее дивиденды, должно удержать НДФЛ с обеих частей: с дивидендов — по ставке 9 процентов, с суммы превышения — по ставке 13 процентов. Такой вывод сделан нами на основании статей 214.1, 227 и 228 Налогового кодекса, где описаны ситуации, когда физическое лицо самостоятельно уплачивает налог на свои доходы. Рассматриваемая ситуация с непропорционально распределенными дивидендами там не упомянута. А это значит, что применяются общие правила и налог с дохода налог удерживает источник выплаты дохода (налоговый агент).

Отказ от дивидендов в пользу общества

Следующая нестандартная ситуация — участник отказывается от дивидендов в пользу общества. Чиновники считают, что в этом случае, несмотря на неполучение дивидендов, у участника все равно возникает облагаемый налогом доход. Свой специалисты Минфина объясняют тем, что «возможность отказа налогоплательщика от получения дивидендов действующим законодательством не предусмотрена» (письмо Минфина России от 04.10.10 № 03-04-06/2-233). Датой фактического получения дохода, как отмечают в Минфине, является день отказа налогоплательщика от причитающихся ему дивидендов в пользу организации, которая их выплачивает.Соответствует ли вывод Минфина налоговому законодательству?

Ответить однозначно на этот вопрос достаточно сложно. С одной стороны, согласно статье 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы (включая и дивиденды) налогоплательщика, как фактически полученные, так и те, право распоряжаться которыми у него возникло. В данной ситуации эта норма подтверждает сделанный чиновниками вывод. Ведь можно сказать, что участник, отказавшись от получения дивидендов, фактически воспользовался своим правом распорядиться причитающимся ему доходом. Однако не нужно забывать, что НДФЛ удерживается налоговым агентом из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. В данной ситуации обществу просто не с чего удерживать налог, ведь выплаты денежных средств участнику не происходит.

Кроме того, основополагающий принцип определения дохода в целях налогообложения закреплен в статье 41 НК РФ, согласно которой доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме. В случае отказа от дивидендов не совсем справедливо говорить об экономической выгоде.

В общем, ситуация возникает неоднозначная, поэтому во избежание рисков ее лучше не допускать. Учредителю можно не отказываться от получения дивидендов. Надо распределить чистую прибыль, но «забыть» перечислить ему дивиденды. В такой ситуации у общества просто будет висеть задолженность перед участником, которая по истечении трех лет с момента, когда дивиденды должны были выплачиваться, будет восстановлена в составе нераспределенной прибыли общества.

А теперь немного изменим ситуацию. Предположим, что участники общества решили распределить чистую прибыль таким образом, чтобы передать ее только одному из участников, приняв соответствующее решение на общем собрании и внеся соответствующие изменения в устав. По сути, остальные участники в этом случае (как и в вышеописанной ситуации) также отказываются от дивидендов, но не в пользу общества, а в пользу другого участника. Здесь уже нет рисков, которые возникают при отказе от дивидендов в пользу общества. Ведь подобное распределение разрешено действующим законодательством при условии, что такой порядок определен уставом общества.

Завуалированная выплата дивидендов

Рассмотрим еще один нестандартный вариант, который нередко используется на практике. Учредителем выступает юридическое лицо, и при этом доля его участия в обществе превышает 50 процентов. Допустим, что общим собранием участников общества принято решение, что дивиденды не выплачиваются. Одновременно принимается решение направить чистую прибыль общества для пополнения оборотных средств компании-учредителя. В итоге учредитель все равно получит доход, но не в виде дивидендов, а в виде безвозмездно полученных средств.

Зачем это делается? Затем, чтобы не платить налог с дивидендов. Ведь с безвозмездно полученных денег налог не платится благодаря льготе, предусмотренной подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ. Согласно этой норме при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный капитал передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации.

Тем не менее, эта уловка не сработает. Чиновники считают, что такие суммы отвечают критериям, присущим «дивидендному» доходу, а значит, они должны облагаться налогом как дивиденды (письмо Минфина России от 26.07.10 № 03-03-06/1/485).

Но ведь можно пополнять оборотные средства учредителя за счет оборотных средств общества, то есть не затрагивая чистую прибыль общества. Результат практически тот же — учредитель получит свой необлагаемый налогом доход, а налоговые риски отсутствуют.

Дивиденды, выплачиваемые непропорционально долям в ук

«Налоговый вестник», 2012, N 10

Проблема: Исчисление налога на прибыль и НДФЛ в отношении сумм дивидендов, выплачиваемых непропорционально долям в уставном капитале ООО или АО.

Мнение 1. Письмо ФНС России от 16.08.2012 N ЕД-4-3/13610@ «О направлении Письма Минфина России от 30.07.2012 N 03-03-10/84»

Мнение 2. М. Климова, независимый налоговый консультант, к. э. н.

ФНС России обратила внимание налогоплательщиков и нижестоящих налоговых органов на позицию Минфина России относительно порядка налогообложения сумм дивидендов, выплачиваемых непропорционально долям в уставном капитале общества.

В Письме утверждается, что в случае непропорционального распределения чистой прибыли общества часть его чистой прибыли, распределенная между участниками непропорционально их долям в уставном капитале, не признается для целей налогообложения прибыли организации (доходов физического лица) дивидендами и облагается налогом на прибыль в общеустановленном порядке, а не с применением пониженных ставок.

Этот подход для налогоплательщиков не новый. Аналогичная позиция была неоднократно сформулирована Минфином в письмах и поддержана налоговой службой (см., например, Письма Минфина России от 24.06.2008 N 03-03-06/1/366, от 30.01.2006 N 03-03-04/1/65, УФНС России по г. Москве от 19.04.2007 N 20-12/036014@(а), от 21.08.2006 N 20-12/74629).

Разберемся, на чем такая позиция основана и насколько правомерна.

Термин «дивиденды» в гражданском законодательстве применяется в отношении акционерных обществ. Дивидендами общества является прибыль, оставшаяся после налогообложения и распределяемая им по результатам I квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года между владельцами акций (ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ред. от 28.07.2012). Решения о выплате (объявлении) дивидендов, в т.ч. о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа), принимаются общим собранием акционеров. Размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества.

В обществах с ограниченной ответственностью между участниками также может распределяться прибыль, оставшаяся после налогообложения. По общему правилу она распределяется пропорционально долям участников в уставном капитале общества, однако в силу п. 2 ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ред. от 06.12.2011) уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества.

Однако поскольку Минфин и ФНС России затрагивают в комментируемом Письме вопросы налогообложения дивидендов, ориентироваться следует на трактовки, данные в НК РФ.

Статьей 43 «Дивиденды и проценты» НК РФ определено, что дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в т.ч. в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

К дивидендам также относятся любые доходы, получаемые из источников за пределами Российской Федерации, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств.

Не признаются дивидендами в целях налогообложения:

• выплаты при ликвидации организации акционеру (участнику) этой организации в денежной или натуральной форме, не превышающие взноса этого акционера (участника) в уставный (складочный) капитал организации;
• выплаты акционерам (участникам) организации в виде передачи акций этой же организации в собственность;
• выплаты некоммерческой организации на осуществление ее основной уставной деятельности (не связанной с предпринимательской деятельностью), произведенные хозяйственными обществами, уставный капитал которых состоит полностью из вкладов этой некоммерческой организации.

Как видно, понятие дивидендов применимо в налоговом праве не только к АО и обществам иной организационно-правовой формы.

Речь в ст. 43 НК РФ идет о строго пропорциональном распределении дивидендов. На этом и основываются выводы чиновников о том, что иной подход к выплате не позволяет квалифицировать ее как дивиденды и, как следствие, подойти к ней именно так в целях налогообложения.

Однако ст. 43 содержит общее определение понятия «дивиденды», которое применяется для целей НДФЛ, т.к. гл. 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ не предлагает иного.

Но в гл. 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ дано свое определение этого термина применительно к налогообложению прибыли. Согласно п. 1 ст. 275 НК РФ дивиденды — это любые доходы от долевого участия в деятельности организаций. Данное определение превалирует над общим применительно к гл. 25 НК РФ. Как видно, оно не предусматривает, что дивидендами считается только строго пропорциональная доле лица (числу акций, принадлежащих лицу) выплата.

Таким образом, в НК РФ имеется два различных определения, каждое из которых актуально в своей сфере:

• в ст. 43 НК РФ — для НДФЛ;
• в ст. 275 НК РФ — для налога на прибыль.

Несмотря на это, Минфин России традиционно «уравнял» дивиденды для целей НДФЛ и налогообложения прибыли, игнорируя определение ст. 275 НК РФ и применяя для обоих случаев определение ст. 43 НК РФ.

На этом основании в комментируемом Письме сделан вывод, что в случае непропорционального распределения прибыли общества суммы прибыли, выплаченные лицу сверх его процентной доли в уставном капитале (доли акций), нельзя считать дивидендами и следует облагать налогами как обычные доходы.

Другими словами, с таких «недивидендов» (сумм сверх пропорциональных долям участников в уставном капитале) НДФЛ удерживается по ставке 13%, а не 9% (с нерезидентов — 30%, а не 15%), налог на прибыль — по ставке 20%, а не 9%, 15% или 0%) (ст. ст. 224, 284 НК РФ).

С таким утверждением следует согласиться в части НДФЛ.

При этом правило будет действовать при выплате как за счет прибыли последнего налогового периода, так и за счет нераспределенной прибыли прошлых лет (см., например, Письмо Минфина России от 24.08.2012 N 03-04-06/4-256).

Подтверждается этот подход и арбитражной практикой (см., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 18.04.2012 по делу N А13-13347/2010, ФАС Московского округа от 25.05.2009 N КА-А41/4239-09 по делу N А41-20203/08, ФАС Северо-Западного округа от 17.04.2012 по делу N А13-2089/2010, ФАС Северо-Западного округа от 12.01.2006 N А44-2409/2005-7, ФАС Уральского округа от 12.12.2007 N Ф09-10292/07-С2 по делу N А60-8964/07).

Пример. ООО «НИК» на общем собрании учредителей приняло решение о распределении чистой прибыли за соответствующий период с учетом вклада учредителей в работу. При этом при распределении чистой прибыли в пользу участников общества Д. и К. были осуществлены выплаты в сумме, превышающей часть прибыли, рассчитанную пропорционально долям в уставном капитале. Всю сумму выплат участникам общества ООО «НИК» облагало НДФЛ на основании п. 4 ст. 224 НК РФ по льготной ставке в размере 9%.

Налоговый орган, выявив это при проверке, счел, что налог удержан неверно: т.к. выплата непропорциональна доле в уставном капитале, ее нельзя считать дивидендами и налог следовало исчислять по ставке 13% с полной суммы выплаты.

ООО обжаловало решение в суде, и суд, удовлетворяя требования налогоплательщика об отмене акта налогового органа, указал, что согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло.

В силу п. 4 ст. 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 9% в отношении доходов от долевого участия в деятельности организаций, полученных в виде дивидендов физическими лицами.

В общем случае согласно ст. 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 13%.

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено пропорциональное распределение прибыли общества, в соответствии с которым прибыль общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Понятие дивидендов для целей налогообложения предусмотрено п. 1 ст. 43 НК РФ, согласно которому дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающийся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале организации.

При таких обстоятельствах в соответствии с положениями ст. 43 и п. 4 ст. 224 НК РФ часть чистой прибыли общества, распределяемая между его участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества, признается для целей обложения НДФЛ выплатой дивидендов, в отношении которых устанавливается льготная ставка налога 9%.

При непропорциональном распределении прибыли между участниками общества суммы выплаченных сверх дивидендов, пропорциональных доле в уставном капитале общества, следует квалифицировать в соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 208 НК РФ как иные доходы физического лица, которые не признаются для целей налогообложения дивидендами и для целей обложения НДФЛ учитываются по общей ставке 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ).

При распределении чистой прибыли выплаты участнику Д. превысили пропорциональную долю на 509 163 руб.; К. — на 10 439 560 руб.

Именно эти суммы, а не выплаты целиком являются иным доходом физического лица и подлежат налогообложению по ставке 13%.

В отношении налога на прибыль ситуация конфликтная.

Если придерживаться позиции Минфина, изложенной в комментируемом Письме, то, учитывая п. 2 ст. 275 НК РФ, налоговый агент (источник выплаты доходов от долевого участия) должен будет удержать и перечислить в бюджет сумму налога только с части выплаты, не превышающей пропорциональную доле участия величину, т.е. с того, что относится к дивидендам в понимании Минфина.

С разницы же между распределенной в пользу лица суммой и суммой, с которой начислил и удержал налог на прибыль налоговый агент, налог придется уплачивать самому получателю (как со своего внереализационного дохода).

Автору представляется, что такой подход явно противоречит п. 1 ст. 275 НК РФ и дивидендами в целях налогообложения прибыли следует считать всю сумму распределенного в пользу организации дохода от долевого участия в другой организации. Однако с учетом недвусмысленного утверждения Минфина России спора с налоговыми органами избежать вряд ли удастся.

Важно также, что к дивидендам, выплачиваемым по результатам квартала, полугодия и девяти месяцев финансового года, применяется порядок определения налоговой базы по доходам в виде дивидендов.

Однако если на конец налогового периода по данным бухгалтерской отчетности у налогоплательщика образовался убыток, т.е. отсутствует прибыль, остающаяся после обложения налогом на прибыль, то дивиденды, выплаченные за счет промежуточной чистой прибыли по результатам I квартала, полугодия или девяти месяцев, т.е. до окончания налогового периода, не могут рассматриваться для целей налогообложения как дивиденды по результатам этого налогового периода.

В этом случае доходы акционеров (участников) — организаций должны быть включены в состав внереализационных доходов, формирующих налоговую базу по налогу на прибыль (п. 8 ст. 250 НК РФ), или доходов организации, применяющей УСН в целях уплаты единого налога (пп. 2 п. 1.1 ст. 346.15 НК РФ).

Для физических лиц указанные выплаты признаются доходом, облагаемым налогом на доходы физических лиц по ставке 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ) (см. Письмо ФНС России от 19.03.2009 N ШС-22-3/210@).

Участникам ООО необходимо в течение определенного периода времени распределять прибыль (выплачивать дивиденды) только одному из двух участников (физическому лицу). При этом у общества имеется нераспределенная прибыль прошлых лет. Будет ли правомерным такой порядок распределения, если внести соответствующие изменения в устав общества (на данный момент устав ООО положений о непропорциональном распределении прибыли не содержит)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Если положениями устава общества с ограниченной ответственностью предусмотрена возможность непропорционального распределения прибыли между участниками общества, в таком порядке может быть распределена и нераспределенная прибыль прошлых лет.

Обоснование вывода:
В силу пп. 3 п. 2 ст. 67.1 ГК РФ, п. 1 ст. 28, пп. 7 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) общество с ограниченной ответственностью вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками. Распределение прибыли между участниками общества по своей экономической сути аналогично выплате дивидендов (смотрите постановление АС Северо-Кавказского округа от 04.06.2015 N Ф08-2778/15, а также, например, материалы: Энциклопедия решений. Принятие решения о распределении прибыли в ООО. Срок выплаты дивидендов в ООО, Энциклопедия решений. Законодательные ограничения при распределении и выплате прибыли в ООО).
По общему правилу, предусмотренному п. 2 ст. 28 Закона об ООО, часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Однако уставом общества при его учреждении или впоследствии, путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества. Срок и порядок выплаты дивидендов определяются уставом общества или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними (п. 3 ст. 28 Закона об ООО).
В п. 15 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14 разъяснено, что при рассмотрении исков участников общества о выплате им (взыскании с общества) части прибыли, распределяемой между участниками, необходимо учитывать условия и порядок ее распределения и выплаты, а также ограничения на распределение и выплату прибыли, предусмотренные ст.ст. 28 и 29 Закона об ООО и уставом общества.
Законодательством запрет на распределение прибыли (выплату дивидендов) по результатам деятельности за текущий год с учетом нераспределенной прибыли прошлых лет не установлен (смотрите вышеуказанное постановление АС Северо-Кавказского округа от 04.06.2015 N Ф08-2778/15, постановление этого же суда от 14.10.2016 N Ф08-7341/16, а также, например, ответ на Вопрос: ООО было создано в 2006 году. За период с 2007 по 2016 год участники ООО не распределяли прибыль в качестве дивидендов. Вправе ли участники ООО в 2017 году распределить прибыль за период 2007-2016 годов в качестве дивидендов, если доли участников полностью оплачены, ограничения по распределению прибыли прошлых лет уставом не предусмотрены? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2017 г.)). В постановлении АС Уральского округа от 27.03.2017 N Ф09-1150/17 отмечено, что по смыслу ст. 28 Закона об ООО, принимая решение о выплате дивидендов, участники должны располагать финансовыми результатами общества за тот период времени, в котором прибыль была получена. А по смыслу Закона об ООО право на получение части чистой прибыли общества, решение о распределении которой принято общим собранием участников, имеет лицо, являющееся участником общества на дату принятия такого решения (постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.03.2009 N А56-11686/2008). Иными словами, если возможность непропорционального распределения прибыли между участниками ООО предусмотрена уставом общества, в таком порядке может быть распределена и нераспределенная прибыль прошлых лет, независимо от того, предусматривалась ли такая возможность редакцией устава ООО, действовавшей в соответствующие годы.
Возможно, Вас также заинтересует материал: Энциклопедия решений. Распределение прибыли в ООО. Дивиденды.

К сведению:
О непропорциональном распределении прибыли и распределении прибыли прошлых лет для целей налогового учета смотрите в материале: Энциклопедия решений. Учет выплаты дивидендов (доходов участникам общества); ответ на Вопрос: В ООО «А» два участника: физическое лицо (доля — 75%) и ООО «Б» (доля — 25%). Указанное физическое лицо также является единственным участником ООО «Б» (доля — 100%). Участники ООО «А» единогласно приняли решение о распределении чистой прибыли общества между участниками по итогам 2016 года непропорционально их доле участия в ООО «А»: физическому лицу — 95% чистой прибыли, а ООО «Б» — 5% чистой прибыли. Физическое лицо не является работником ООО. Все лица являются резидентами РФ, организации применяют упрощенную систему налогообложения. Каковы налоговые последствия данного решения для физического лица и ООО «Б»? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, август 2017 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.