Ходатайство о недопустимости доказательств в уголовном процессе

Ходатайство о недопустимости доказательств в уголовном процессе

• Автострахование
• Жилищные споры
• Земельные споры
• Административное право
• Участие в долевом строительстве
• Семейные споры
• Гражданское право, ГК РФ
• Защита прав потребителей
• Трудовые споры, пенсии

• Главная
• Ходатайство о признании доказательств недопустимыми (по уголовному делу)

Следователю ОРОПД СЭ СЧ по РОПД при УВД по Омской области

адвоката А. А.,
(адвокатский кабинет, г. Омск, ул. .
.

ходатайство о признании доказательств недопустимыми

30.01.2009г. следователем ОРОПД СЭ СЧ по РОПД при УВД по Омской области капитаном юстиции Ф. вынесено постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Л. по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ .

2 марта 2009г. следователем ОРОПД СЭ СЧ по РОПД при УВД по Омской области капитаном юстиции Ф. было вынесено два постановления о назначении фоноскопических судебных экспертиз, объектом которых являлись фонограммы, записанные на оптический диск DVD+R / №PEP6К8L110200840/ и на оптический диск CD-R / №3115МВ202LY10472/.

Указанные оптические диски с фонограммами, являются недопустимыми вещественными доказательствами по следующим основаниям.

1. Как следует из заключения эксперта № 415, 416 и 417, 418, на экспертизу представлены:

«DVD+R / №PEP6К8L110200840/»
«CD-R / №3115МВ202LY10472/.»

Как указывает эксперт, «упаковка нарушений не имеет».

Как следует из исследовательской части обоих заключений (практически идентичных по содержанию, за исключением приложения), «..материал поступил на исследование в упакованном виде. Упаковка представляет собой пакет из бумаги белого цвета размером 210×148 (и 209×149) мм. (иллюстрация 1). Края пакета скреплены металлическими скобами. На пакете имеется сопроводительная надпись, выполненная рукописным способом красящим веществом синего цвета, «видио ОРЧ КМ БЭП-1 УВД диск 25с» (и, соответственно, «аудио ОРЧ КМ БЭП-1 УВД диск 27с»).»

Упаковка, как следует из заключения экспертов, не имеет ни печати органа, производящего ОРМ, ни подписей, ни иных средств «защиты», делающих невозможным или затруднительным вскрытие конверта без последствий в виде видимых внешних его повреждений. Упаковка с помощью степлера «опечатыванием» являться не может.

Согласно статье 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Как следует из статьи 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно статье 8 Закона «Об ОРД», фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами… В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

Уголовно-процессуальное законодательство определяет порядок использования фонограммы следователем в статье 186 УПК РФ, часть 6 которой указывает, что «следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств».

Таким образом, полученные в рамках ОРМ «оперативный эксперимент» фонограммы не опечатывались, следователю передавались не в опечатанном, а в упакованном виде. Законодательство содержит императивные нормы, указывающие на обязательность опечатывания, не соблюдение процедуры в данном случае не может считаться несущественным нарушением норм процессуального права. Невыполнение указанных требований закона делает невозможным в стадии предварительного следствия признать данную фонограмму вещественным доказательством, так как невозможна проверка данного доказательства в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ, согласно которой «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности».

2. К русскому языку. Слова «опечатывать» и «упаковывать» не являются синонимами в русском языке, означают разные действия и процедуру.

Так, «Новый словарь русского языка» значение УПАКОВЫВАТЬ определяет как «складывать багаж, вещи, собирая вместе, увязывать их». (Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. Автор Т. Ф. Ефремова. Печатное издание М.: Русский язык, 2000)

Толковый словарь В. Даля определяет значение УПАКОВЫВАТЬ как «укладывать вещи, для отсылки, перевозки; завертывать и складывать в ящики, бочки, в тюки, и увязывать. -ся, быть упаковану»

По «Словарю русского языка» УПАКОВЫВАТЬ — (несов. упаковывать и паковать). Уложить, увязать в пакет, в тюк. Упаковать книги. Я унес портрет в столовую и бережно упаковал его в тюк с подушками и одеялом. Каверин, Два капитана. (Словарь русского языка в 4-х томах. Т. 2 – 1999)

Между тем, ОПЕЧАТЫВАТЬ понимается как накладывать государственную печать для сохранения в неприкосновенности. (Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. Автор Т. Ф. Ефремова. Печатное издание М.: Русский язык, 2000)

ОПЕЧАТАТЬ — сов., перех. (несов. опечатывать). Наложить печать на что-л. для сохранения в неприкосновенности; запечатать (Словарь русского языка в 4-х томах. Т. 2 – 1999)

Таким образом, если «опечатывание» (в русском языке) понимается как «наложение печати», то «упаковывание» означает «складывание, укладывание вещи»..

С указанием эксперта о том, что «упаковка нарушений не имеет» трудно не согласиться, потому как «упаковка» по определению не может иметь нарушений, в отличии от опечатанной упаковки. Скрепление упаковки степлером также не превращает ее в «опечатанную», хотя бы по той простой причине, что раскрепить металлические скобы, произвести манипуляции с диском и снова скрепить без видимых повреждений не представляет труда любому неспециалисту, это является общеизвестным фактом.

3. Заключения экспертов № № 415, 416 и 417, 418 являются недопустимыми доказательствами, так как представленные эксперту следователем оптические диски с фонограммами, которые должны были стать объектами исследования не соответствуют тем дискам с фонограммами, которые фактически исследовали эксперты.

Как следует из заключения эксперта № 415, 416 на экспертизу представлены (согласно Постановления о назначении фоноскопической судебной экспертизы):

Как следует из заключения эксперта № 417, 418 на экспертизу представлены (согласно Постановления о назначении фоноскопической судебной экспертизы):

Однако, из Заключения экспертов № 415, 416:

«При вскрытии упаковки из нее был извлечен стандартный DVD+R диск (см. иллюстрацию 2). На диске имеются надписи, выполненные типографским способом, «TDK DVD+K 1-16x 4.7 GB DATA/VIDEO RW DVD+R». Вокруг установочного отверстия имеются маркировочные обозначения

«PFP6K8 1 110200840».

Из Заключения экспертов № 417, 418:

«При вскрытии упаковки из нее был извлечен стандартный CD-R диск (см. иллюстрацию 2). На диске имеются надписи, выполненные типографским способом, «CD-R LG 100MB 80 min 52x COMPACT disc Recordable». Вокруг установочного отверстия имеются маркировочные обозначения

Таким образом, следователем предоставлялся эксперту диск с номером: PEP6К8L110200840

При вскрытии конверта эксперт обнаружил там диск с номером: PFP6K8 1 110200840

Второй диск представленный следователем эксперту имел номер: 3115МВ202LY10472

При вскрытии конверта эксперт обнаружил диск с номером: 3115МВ202LH10472

Вышеуказанные заключения экспертов не являются в связи с вышеизложенным относимыми и достоверными доказательствами.

Можно предположить, что подмена дисков («упакованных» степлером бумажных пакетов) стала возможной в результате нарушения вышеуказанных норм статей 8 Закона «Об ОРД» и статьи 186 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 88 УПК РФ, прошу:

признать недопустимыми доказательства по уголовному делу № 353942:

1. фонограммы, записанные на оптический диск DVD+R / №PEP6К8L110200840/ и на оптический диск CD-R / №3115МВ202LY10472/.
2. Заключение эксперта № 415, 416 ЭКЦ УВД по Омской области;
3. Заключение эксперта № 417, 418 ЭКЦ УВД по Омской области.

__________________ Адвокат А. А. 03.04.2009г.

См. другие документы по данному уголовному делу :

Ходатайство об истребовании доказательств существенности причиненного преступлением вреда

Жалоба на постановление следователя об отказе в предоставлении фонограмм

Ходатайство об исключении доказательств

Ходатайство об исключении доказательств – это документ, который адвокаты-защитники довольно часто заявляют следователю или суду, работая по уголовным делам.

Дело в том, что по уголовным делам, защитнику постоянно приходится оценивать собранные по делу доказательства. При этом преследуется цель – оценить доказательства, на которых сторона обвинения пытается привлечь то или иное лицо к уголовной ответственности, с позиции их относимости, допустимости и достоверности. Вопросы признания доказательств недопустимыми уже были рассмотрены в одной из публикаций (Доказывание в уголовном процессе). Здесь же представлен образец ходатайства об исключении доказательств по уголовному делу.

Поскольку одинаковых уголовных дел не бывает, по каждому уголовному делу ходатайство об исключении доказательств будет содержать различные основания.

В данной заметке представлю читателю ходатайство об исключении доказательств, которое было мной когда-то составлено по одному из дел, рассмотренных с моим участием (сведения об участниках по понятным причинам мной исключены).

Ходатайство об исключении доказательств Образец

В Ленинский районный суд г. Тюмени
адвоката Тюменской межрегиональной
коллегии адвокатов Сидорова А.С.
защиту подсудимого Т.,
обвиняемого по ст. 162 ч. 2, ст. 162 ч. 2 УК РФ,
место нахождения – учреждение ИЗ 72/ 1 г. Тюмени
Копия: Прокурору Ленинского АО г. Тюмени

ХОДАТАЙСТВО
об исключении доказательств

В производстве Ленинского районного суда г. Тюмени находится уголовное дело №200503091001, возбужденное в отношении Т. и П. по признакам состава преступлений, предусмотренных ст. 162 ч. 2 , ст. 162 ч. 2 УК РФ

При ознакомлении с материалами дела выяснилось, что некоторые доказательства получены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства.

1) Нарушены требования к порядку предъявления для опознания потерпевшей А. обвиняемых Т. (том 1 л.д. 25-26) и П. (том 1 л.д. 100-102)

Согласно показаниям потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67), свидетелей А. (том 1 л.д. 68-72), Н. (том 1 л.д. 96-99) потерпевшая сразу же после задержания якобы узнала в Т. и П. лиц, напавших на нее.

Вместе с тем, в соответствии с ч.3 ст. 193 УПК РФ не может проводиться опознание лица тем же опознающим и по тем же признакам.

Кроме того, согласно требованиям ч. 2 ст. 193 УПК РФ опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленное для опознания лицо, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать.

Однако в протоколе допроса потерпевшей А., который предшествовал опознанию (том 1 л.д. 21-23), нет сведений не только о том, по каким приметам и особенностям она может опознать напавших на нее лиц, но нет вообще речи о том, что она вообще кого-либо может опознать.

В ч. 7 ст. 193 УПК РФ говорится о том, что, если опознающий указал на одно из представленных ему лиц, то опознающему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данное лицо.

В случае предъявления Т. для опознания потерпевшей А. в протоколе указанного следственного действия значится: «Данного молодого человека я опознаю по росту, по телосложению, по чертам лица и по одежде, т.к. он одет в куртку темного цвета». Вместе с тем, указанные признаки не являются частными признаками внешности человека, т.к. темные куртки носят многие люди похожие на Т. ростом и телосложением. Конкретные же черты лица, по которым она опознала его, потерпевшая не назвала.

В объективности результатов опознания обвиняемых Т. и П. потерпевшей А. вызывает сомнение и тот факт, что в сумерках (около 18-00 часов 20 марта) в положении вниз лицом (согласно ее показаний – том 1 л.д. 21-23) она вообще могла рассмотреть черты лица напавших на нее лиц.

Об этом, в частности, говорится и в ее протоколе допроса: «Парней опознать смогу. Который вырвал у меня сумку, выглядел следующим образом: на вид 23-25 лет, ростом около 175 см, среднего телосложения, кожа лица светлая, волосы короткие светлые. Черты лица я описать затрудняюсь» (том 1 л.д. 62-67).

При этом, не совсем понятно ее утверждение о том, что она может опознать напавших на нее лиц, после того как опознание уже было проведено. До проведения опознания, как отмечалось выше, она об этом не заявляла.

2) Нарушены требования к порядку предъявления для опознания потерпевшей К. обвиняемых Т. (том 2 л.д.120-123) и П. (том 2 л.д. 126-129)

Так, потерпевшая К. в ходе предварительного допроса пояснила, что опознать нападавших на нее лиц сможет. Однако в протоколе ее допроса также нет сведений о том, по каким приметам и особенностям она сможет их опознать (том 2 л.д. 44-47).

В объяснении же потерпевшей К. об обстоятельствах совершенного на нее нападении, написанном при обращении в органы внутренних дел, говорится о том, что у одного из нападавших «черные волосы» (том 2 л.д. 7) Однако, ни у одного из обвиняемых по делу – ни у Т., ни у П. нет «черных волос».

В ходе самого опознания потерпевшая К. также не назвала характерных примет или особенностей, по которым она опознала обвиняемых Т. и П.

Таким образом, в данном случае органами предварительного следствия также нарушены требования ч. 2 и ч. 7 ст. 193 УПК РФ.

3) Нарушен порядок, предусмотренный ст. 193 УПК РФ, опознания предметов, представленных для опознания потерпевшей К. (том 2 л.д. 49-51, 52-54, 55-57, 58-60, 61-63, 64-66, 67-69, 70-72, 73-75, 76-78, 79-81, 82-84, 85-87, 88-90, 91-93, 94-96, 97-99, 100-102), поскольку в своих показаниях, предшествовавших опознанию (том 2 л.д. 44-49), они не назвала ни одной конкретной приметы или особенности, по которым сможет опознать свои вещи, заявляя в некоторых случаях, что ее вещи «без примет». В ходе опознания предметов она также не назвала ни одного признака, по которым она определила, что та или иная вещь принадлежит именно ей.

4) Нарушены требования ч.3 ст. 195 и ст. 198 УПК РФ, предъявляемые к порядку назначения судебных экспертиз

Так, в деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 2151 от 21 марта 2005 года потерпевшей А. (том 1 л.д. 31).

Однако с постановлением о назначении судебно-медицинской экспертизы потерпевшей А. от 21 марта 2005 года (том 1 л.д. 31) обвиняемый Т. был ознакомлен только 14 апреля 2005 года (том 1 л.д. 30), а обвиняемый П. — 28 марта 2005 года (том 1 л.д. 28), т.е. после производства указанной экспертизы.

В деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 2745 потерпевшей К. (том 2 л.д.109).

С постановлением о назначении указанной экспертизы обвиняемые Т. и П. были ознакомлены лишь 15 апреля 2005 г. (том 2 л.д.111, л.д. 112), т.е. также после проведения экспертизы, хотя постановление о ее назначении было вынесено еще 9 апреля 2005 года, тогда как сама потерпевшая К., судя по материалам дела, была ознакомлена с постановлением еще до его вынесения следователем, т.е. 8 апреля 2005 г. (том 2 л.д. 110).

Кроме этого, в деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 629 от 5 апреля 2005 года обвиняемого Т. (том 2 л.д. 34).

С указанным постановлением обвиняемый Т. был ознакомлен 14 апреля 2005 г. (том 2 л.д.32), а обвиняемый П. 15 апреля 2005 года (том 2 л.д.33), , т.е. после ее проведения, хотя постановление о ее назначении было вынесено еще 29 марта 2005 года (том 2 л.д. 31).

Учитывая указанные обстоятельства, обвиняемые Т. и П. не смогли своевременно ознакомиться с постановлениями о назначении указанных судебных экспертиз и, соответственно, не имели возможности заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, а также ходатайствовать о внесение в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту.

Таким образом, органами предварительного расследования были нарушены предусмотренные п.п. 5 и 11 ч. 4 ст. 49 УПК РФ права обвиняемых на защиту.

5) Нарушен порядок собирания доказательств, предусмотренный ч. 1 ст. 86 УПК РФ, предусматривающий их собирание только путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом

Допрошенный по настоящему уголовному делу в качестве свидетеля 4 мая 2005 г., свидетель М. пояснил, что, работая следователем и получив в свое производство уголовное дело, возбужденное в отношении Т. и П., в ходе допроса свидетеля А. , состоявшегося 21 марта 2005 года, «ЗАБРАЛ» у него деньги в сумме 500 рублей одной купюрой. При этом никаких процессуальных действий, направленных на фиксацию изъятия денег у свидетеля А., следователь М. не предпринял (т. 1 л.д. 231-234).

Между тем, такого следственного действия, как «ЗАБРАЛ» Уголовно-процессуальный кодекс РФ не предусматривает.

Таким образом, приобщение в качестве вещественного доказательства денежной купюры достоинством 500 рублей, изъятой в ходе выемки у М., не законно, т.к. в свою очередь эти деньги появились у него в результате не процессуальных действий. По сути, злоупотребив служебным положением, М. незаконно завладел деньгами, ему не принадлежащими.

Поэтому должны быть признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств по делу такие доказательства, как протокол выемки денежной купюры достоинством 500 рублей у свидетеля М. (том 1 л.д. 240-242) и протокол ее осмотра и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства (том 1 л.д.243-245).

2) Нарушены требования к составлению протоколов следственных действий

Так в соответствии с ч. 2 ст. 166 УПК РФ протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При этом согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

Вместе с тем, эти требования не выполнены при составлении таких протоколов следственных действий, как протокол осмотра сумки, обнаруженной на месте происшествия (том 1 л.д. 35), протоколы допросов потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67, 164), протоколы допросов свидетеля А. (том 1 л.д. 68-72, 201-206), протокол допроса свидетеля Н. (том 1 л.д. 96-99), протоколы осмотров предметов (том 1 л.д. 112-115, 119-122, 128-130), протокол осмотра предметов (сумки черной и находящихся в ней вещей) (том 2 л.д. 37); протокол допроса потерпевшей К. от 1.04.2005г. (т. 2 л.д. 44-47) не смотря на то, что они изготовлены на компьютере.

В некоторых случаях от руки заполнены лишь вводная и заключительные части указанных протоколов следственных действий, что вызывает сомнение в том, что текст показаний или содержания следственных действий был записан в присутствии допрошенных лиц либо понятых, и не был изготовлен заранее в выгодном для стороны обвинения ракурсе, а затем представлен для прочтения и подписи понятым, потерпевшей и свидетелям.

Согласно ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего кодекса.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст.ст. 75, 235, 271 УПК РФ

ПРОШУ

• исключить из перечня доказательств по делу следующие доказательства:
• протокол предъявления для опознания обвиняемого Т. потерпевшей А. (том 1 л.д. 25-26);
• протокол предъявления для опознания обвиняемого Т. потерпевшей К. (том 2 л.д.120-123);
• протоколы предъявления для опознания предметов потерпевшей К. (том 2 л.д. 49-51, 52-54, 55-57, 58-60, 61-63, 64-66, 67-69, 70-72, 73-75, 76-78, 79-81, 82-84, 85-87, 88-90, 91-93, 94-96, 97-99, 100-102
• заключение судебно-медицинской экспертизы № 2151 от 21 марта 2005 года потерпевшей А. (том 1 л.д. 31);
• заключение судебно-медицинской экспертизы № 2629 от 5 апреля 2005 года обвиняемого Т. (том 2 л.д. 34);
• протокол выемки денежной купюры достоинством 500 рублей у свидетеля М. (том 1 л.д. 240-242);
• протокол осмотра и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства денежной купюры достоинством 500 рублей, изъятой у свидетеля М. в ходе выемки (том 1 л.д.243-245);
• протокол осмотра сумки, обнаруженной на месте происшествия (том 1 л.д. 35);
• протоколы допроса потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67, л.д. 164);
• протокол допроса свидетеля П. (том 1 л.д. 68-72, л.д. 201-206);
• протокол допроса свидетеля Н. (том 1 л.д. 96-99);
• протокол допроса потерпевшей К. от 1.04.2005г. (т. 2 л.д. 44-47);
• протоколы осмотра предметов (том 1 л.д. 112-115. л.д. 119-122, л.д. 128-130, том 2 л.д. 37).

Образец ходатайства об исключении доказательств

от защитника — адвоката НО Адвокатское бюро «Антонов и партнеры»

Антонова А.П., рег. № 63/2099 в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: 443080, г. Самара, пр-кт Карла Маркса,

д. 192, оф. 619, Тел. +7-987-928-31-80

в интересах _____________________

ХОДАТАЙСТВО

об исключении доказательств

Ознакомившись с материалами уголовного дела № _________ по обвинению И. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ, а также с вещественными доказательствами в виде видеозаписи и аудиозаписи, ходатайствую о нижеследующем:

В соответствии с ч.2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательством относятся: «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса».

В соответствии с ч. 2 ст. 88 УПК РФ «в случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым». Часть 3 ст. 88 УПК РФ — Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе.

Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт».

Таким образом, из закона следует обязанность органов следствия рассматривать вопрос о признании допустимости доказательств для осуществлении задач правосудия, признавать их недопустимыми, в случаях получения с нарушениями закона, исключать их из разбирательства дела, мотивировать принятое по доказательствам решение.

Постановлением УСБ ГУВД по г.__________, о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (л.д.10-13), в СО по г. ____ СУ СК при прокуратуре РФ по ________ области, представлены материалы, в том числе «Аудиокассета «TDK FE-90» с копией скрытой аудиозаписи разговора А. и И. и «Видеокассета «BASF E -30 EQ» с копией скрытой видеозаписи встречи А. и И.

Как следует из протокола осмотра предметов (документов) от 21.11.07 г.(л.д.90-96), составленного ст.следователем СО по г. _____ СУ СК при прокуратуре РФ по _____ Д., в присутствии понятых, осмотрена видеокассета «Видеокассета «BASF E -30 EQ» с видеозаписью разговора А.

Далее, из текста протокола следует, что…» Кассета вставлена в видеомагнитофон SONY-D800E PAL. При включении изображения установлено, что встречаются два человека-А. и Иванов И.И., после чего между ними начинается разговор….На видеокассете имеется запись следующего содержания..»

Защита утверждает, что установить фактические данные на основе зафиксированного на видеограмме (видеозаписи) изображения – невозможно, в связи с устойчивыми помехами, шумами, искажением (отсутствием фактически всего изображения).

Таким образом, описательная часть протокола осмотра предметов (документов), не имеет ничего общего с тем «видеоизображением», с которым защита ознакомилась в порядке ст.217 УПК РФ.

Более того, установить дословное содержание записанного на видеоизображении фонограммы разговора (по версии следствия-между А. и И.) фактически невозможно, в виду существенного искажения звукового сигнала.

И внесение в протокол осмотра предметов (документов) следователем записи о том, что : «на видеокассете имеется запись следующего содержания:…» (с приведением стенограммы «разговора» в описательной части протокола)- заведомо не соответствует действительности.

Так же, установить дословное содержание всей речевой информации на аудиокассете (по версии следствия — между А. и И.), так же невозможно, в связи с искажением звука и шумами.

Вместе с тем, Закон (Статья 176 УПК РФ — Основания производства осмотра) не запрещает следователю воспроизводить аудиозапись в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Однако, прослушивание фонограммы речевой информации (разговора), регламентируется частью 7 ст.186 УПК РФ, в соответствии с которой должен быть составлен протокол осмотра и прослушивания фонограммы. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.

Согласно части 8 вышеуказанной статьи: «Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании».

На основании вышеизложенного, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, защита

органы следствия оценить допустимость вышеуказанного доказательства: Протокол осмотра предметов (документов) от 21 ноября 2007 г. (л.д.96) 03.05.2007 г.), признать данное доказательство не имеющим юридической силы и исключить его из перечня доказательств по уголовному делу, т.к. это доказательство получено с нарушением Федерального закона (ч.2 п.3 ст. 75)

«_____»____________2016 г. адвокат А.П. Антонов

Статья 235. Ходатайство об исключении доказательства

1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд.

2. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на:

1) доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона;

2) основания для исключения доказательства, предусмотренные настоящим Кодексом, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство.

3. Судья вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве. В случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами.

4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.

6. Если уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, то стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда.

7. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Комментарий к Ст. 235 УПК РФ

1. Комментируемая статья содержит важное новое правило, согласно которому судья на предварительном слушании уголовного дела, решая вопрос об обоснованности ходатайства стороны об исключении доказательства из числа подлежащих исследованию в судебном разбирательстве, вправе выполнить определенные процессуальные действия по проверке этого доказательства: допросить свидетеля, приобщить к материалам дела новый документ, т.е. применить процессуальные средства, свойственные судебному следствию (УПК РСФСР 1960 г. такой возможности не допускал).

2. Доказательства подлежат исключению из уголовного дела по мотивам их недопустимости, а недопустимость означает, что они получены с нарушением требований УПК. Из этого следует, что бремя опровержения доводов о необходимости исключения доказательства практически во всех случаях лежит на прокуроре, потому что именно прокурор утвердил обвинительное заключение и направил дело в суд. Презюмируется, что он не мог намеренно оставить в этом деле доказательство, заведомо для него недопустимое, полученное с нарушением закона. Поэтому именно прокурор отвечает за допустимость каждого доказательства и обязан обосновать свою позицию. Однако сказанное не означает, что прокурор обязан опровергать любое, даже очевидно голословное или абсурдное, заявление стороны защиты о том, что доказательство получено с нарушением требований УПК. Исходя из принципа равенства сторон в уголовном судопроизводстве каждая из сторон обязана обосновать свое заявление или ходатайство, а противоположная (иногда говорят — противная) сторона вправе и обязана оспорить его, а суд — рассудить спор. Оспорить же заведомо голословное заявление или ходатайство невозможно.

3. Исключенное по мотивам недопустимости доказательство не обсуждается в судебном разбирательстве, потому что не имеет юридического значения. Оно не исследуется; о нем не сообщается участникам процесса; такое доказательство ни при каких обстоятельствах и ни в каком контексте не может быть упомянуто в итоговых уголовно-процессуальных актах, венчающих уголовный процесс (приговоре, определении, постановлении), хотя физически письменные материалы, в которых содержатся отвергнутые сведения, остаются в деле, отражая его полную биографию. Не устраняется физически из дела и исключенное вещественное доказательство.

4. Решая вопрос о том, является ли доказательство по делу недопустимым, суд должен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение, из-за которого этот вопрос возник. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»). Но для этого нужны вновь возникшие обстоятельства, иначе вопрос о допустимости спорного доказательства грозит превратиться в бесконечный, без нужды запутывающий дело и осложняющий восприятие процесса его участниками и публикой.